湖北省審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁案件若干問題

規(guī)范指引（一）

為統(tǒng)一全省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案標(biāo)準(zhǔn)，提高辦案質(zhì)量和水平，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》等規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際，制定本規(guī)范指引。

一、下列爭(zhēng)議不屬于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議，仲裁委員會(huì)不予受理：

（一）勞動(dòng)者與用人單位因住房公積金，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)繳、繳費(fèi)基數(shù)、比例、標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)者是否符合退休條件，補(bǔ)辦職工人事檔案發(fā)生的爭(zhēng)議。

（二）全日制在校學(xué)生履行與用工單位、學(xué)校三方簽訂的實(shí)習(xí)協(xié)議，或者勤工儉學(xué)、參加生產(chǎn)性實(shí)習(xí)，與簽約單位發(fā)生的爭(zhēng)議。

（三）依法選舉產(chǎn)生的村民委員會(huì)（居民委員會(huì)）成員與該組織之間的爭(zhēng)議。

（四）破產(chǎn)清算組與其聘用人員之間的爭(zhēng)議。

（五）事業(yè)單位與和其建立人事關(guān)系的工作人員之間因確認(rèn)人事關(guān)系、處分、清退違規(guī)進(jìn)人、撤銷獎(jiǎng)勵(lì)、考核、社會(huì)保險(xiǎn)等發(fā)生的爭(zhēng)議。

（六）勞動(dòng)者與破產(chǎn)清算組、破產(chǎn)管理人之間的爭(zhēng)議。但糾紛涉及身份性質(zhì)的如當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的除外。

（七）證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等行業(yè)的證券經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)代理人（具備行業(yè)資格證、執(zhí)業(yè)證、委托代理合同）與委托人（證券公司、保險(xiǎn)公司）之間的爭(zhēng)議。

二、因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的受案范圍，仲裁委員會(huì)對(duì)其時(shí)效抗辯審查應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁時(shí)效期間為一年的規(guī)定。

三、判斷勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以是否用工為標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)者僅以雙方訂立了書面勞動(dòng)合同為由主張其與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，仲裁委員會(huì)不予支持。

四、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將建筑工程等承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的人員請(qǐng)求確認(rèn)與承包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，仲裁委員會(huì)不予支持。

五、用人單位將其業(yè)務(wù)發(fā)包給個(gè)人，且承包合同和實(shí)際履行內(nèi)容具備平等主體間民事法律關(guān)系要件的，個(gè)人承包者及其招用人員請(qǐng)求確認(rèn)與發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系的，仲裁委員會(huì)不予支持。

六、用人單位與單位職工一方訂立了集體合同，但未與勞動(dòng)者本人訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張二倍工資的，仲裁委員會(huì)予以支持。

七、用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張二倍工資，有下列情形之一的，仲裁委員會(huì)不予支持：

（一）勞動(dòng)者為用人單位法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的。

（二）勞動(dòng)者為具有勞動(dòng)合同訂立權(quán)限的高級(jí)管理人員或人力資源管理人員。勞動(dòng)者有證據(jù)證明其要求訂立書面勞動(dòng)合同，用人單位拒絕的除外。

（三）勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者有《勞動(dòng)合同法》第四十二條第（一）（三）（四）項(xiàng)規(guī)定情形之一而延續(xù)勞動(dòng)合同的。

（四）因工負(fù)傷勞動(dòng)者，因停工留薪期而延續(xù)勞動(dòng)關(guān)系的。

（五）用人單位違法解除勞動(dòng)合同，生效的法律文書支持勞動(dòng)者恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者要求用人單位支付勞動(dòng)合同違法解除之日至法律文書規(guī)定的履行期限屆滿之日期間未訂立書面勞動(dòng)合同二倍工資的。

（六）勞動(dòng)者非因本人意愿被原用人單位安排到新用人單位工作，與原用人單位未辦理解除勞動(dòng)關(guān)系手續(xù)且與新用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同的，在勞動(dòng)者與原用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)者主張?jiān)谛掠萌藛挝还ぷ髌陂g二倍工資的。

八、仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資為基數(shù)計(jì)算二倍工資，但不包括以下部分：

（一）加班工資。

（二）支付周期超過一個(gè)月的勞動(dòng)報(bào)酬，如季度獎(jiǎng)、半年獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng)、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等。

（三）未確定支付周期的勞動(dòng)報(bào)酬，如一次性獎(jiǎng)金，特殊情況下支付的津貼、補(bǔ)貼等。

九、仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照以下標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算二倍工資：

（一）用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，二倍工資起算點(diǎn)為用工之日滿一個(gè)月的次日，截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動(dòng)合同的前一日，最長(zhǎng)不超過十一個(gè)月。

（二）用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，二倍工資起算點(diǎn)為用工之日滿一個(gè)月的次日，截止點(diǎn)為用工之日滿一年的前一日，最長(zhǎng)不超過十一個(gè)月。

（三）勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動(dòng)者續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，二倍工資起算點(diǎn)為勞動(dòng)合同期滿的次日，截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動(dòng)合同的前一日，最長(zhǎng)不超過十一個(gè)月。

（四）二倍工資屬于懲罰性賠償，不屬于勞動(dòng)報(bào)酬，適用勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁時(shí)效期間為一年的規(guī)定。

十、用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)續(xù)訂。用人單位在第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿后，以勞動(dòng)合同到期為由終止雙方勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求支付賠償金或者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，仲裁委員會(huì)予以支持。

十一、勞動(dòng)者違反勞動(dòng)紀(jì)律或者操作規(guī)程，用人單位依據(jù)其規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者工作地點(diǎn)、崗位進(jìn)行變更或者調(diào)整的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位系合法行使用工自主權(quán)。

十二、用人單位變更勞動(dòng)者工作地點(diǎn)、崗位，同時(shí)符合以下情形的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用人單位系合法行使用工自主權(quán)。

（一）變更行為系用人單位生產(chǎn)經(jīng)營需要。

（二）變更后勞動(dòng)者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)。

（三）變更行為不具有侮辱性和懲罰性。

（四）對(duì)其他勞動(dòng)條件未作不利變更或雖有不利變更但給予了適當(dāng)補(bǔ)償。

（五）無其他違反法律法規(guī)的情形。

十三、勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，非因勞動(dòng)者原因造成單位停工、停產(chǎn)超過一個(gè)工資支付周期，若勞動(dòng)者沒有提供正常勞動(dòng)的，用人單位每月應(yīng)當(dāng)按不低于勞動(dòng)合同履行地最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的70%向勞動(dòng)者支付生活費(fèi)。

十四、用人單位存在《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定情形的，勞動(dòng)者要求解除勞動(dòng)合同，主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模俨梦瘑T會(huì)予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）勞動(dòng)者已經(jīng)以個(gè)人原因提出辭職，并停止履行勞動(dòng)合同或者用人單位已同意其辭職申請(qǐng)的。

（二）勞動(dòng)者在未通知用人單位情況下自行離崗，超過一個(gè)工資支付周期的。

（三）勞動(dòng)者以用人單位未及時(shí)足額支付出差補(bǔ)助費(fèi)、二倍工資差額、未休年休假工資等為由，提出解除勞動(dòng)合同的。

（四）因勞動(dòng)者不配合辦理社會(huì)保險(xiǎn)參保登記、轉(zhuǎn)移等原因?qū)е掠萌藛挝粺o法為其辦理或者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者以用人單位未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由提出解除勞動(dòng)合同的。

（五）勞動(dòng)者以用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)基數(shù)不實(shí)為由，提出解除勞動(dòng)合同的。

十五、勞動(dòng)者書面承諾不需要用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，后又以未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，仲裁委員會(huì)予以支持。

十六、有以下情形之一的，仲裁委員會(huì)可以認(rèn)定“勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件”：

（一）對(duì)影響勞動(dòng)合同履行的自身基本情況有隱瞞或者虛構(gòu)的。

（二）在試用期存在嚴(yán)重工作失誤的。

（三）雙方約定或者用人單位事先規(guī)定的試用期考核，勞動(dòng)者未通過的。

十七、有以下情形之一的，仲裁委員會(huì)可以認(rèn)定“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”：

（一）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力。

（二）因法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的。

（三）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。

（四）其他不能歸責(zé)于用人單位的客觀原因?qū)е聞趧?dòng)合同不能繼續(xù)履行的情形。

十八、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同期限低于二年的，勞務(wù)派遣單位以勞動(dòng)合同到期為由終止雙方勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張違法解除勞動(dòng)合同賠償金的，仲裁委員會(huì)予以支持。

十九、仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照以下順序確定加班工資計(jì)算基數(shù)：

（一）當(dāng)事人集體合同或者勞動(dòng)合同有約定，且約定的計(jì)算基數(shù)不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，從其約定；約定的計(jì)算基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，此約定無效。

（二）當(dāng)事人勞動(dòng)合同未約定加班工資計(jì)算基數(shù)，但用人單位經(jīng)合法程序制定且向勞動(dòng)者公示的規(guī)章制度對(duì)計(jì)算基數(shù)有規(guī)定，且規(guī)定的計(jì)算基數(shù)不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，從其規(guī)定；規(guī)定的計(jì)算基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，此規(guī)定無效。

（三）當(dāng)事人勞動(dòng)合同、用人單位規(guī)章制度均未對(duì)計(jì)算基數(shù)進(jìn)行約定或者規(guī)定，或者約定、規(guī)定無效的，根據(jù)勞動(dòng)者前12個(gè)月正常工作時(shí)間的平均工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。如果前12個(gè)月正常工作時(shí)間的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，則以當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)。

二十、勞動(dòng)者法定節(jié)假日加班，其主張用人單位應(yīng)當(dāng)在正常工資之外按其小時(shí)或日工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付加班工資的仲裁請(qǐng)求，仲裁委員會(huì)予以支持。

二十一、連續(xù)24小時(shí)在崗的保安、傳達(dá)室門衛(wèi)、倉庫保管員等人員，其加班應(yīng)綜合考慮。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，其在崗時(shí)間應(yīng)認(rèn)定為工作時(shí)間；如用人單位在工作場(chǎng)所中提供了住宿或休息設(shè)施的，應(yīng)合理扣除可以睡眠、休息的時(shí)間，即勞動(dòng)者正常上班以外的時(shí)間不應(yīng)計(jì)算為工作時(shí)間，對(duì)超出標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間上班的，用人單位應(yīng)支付加班工資。

仲裁委員會(huì)處理該類案件時(shí)，可以綜合考慮以下因素：

（一）相關(guān)崗位是否有實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制或不定時(shí)工作制的行政許可。

（二）用人單位是否在工作場(chǎng)所內(nèi)為勞動(dòng)者配備必要的休息設(shè)施。

（三）用人單位的規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者具體工作內(nèi)容、工作強(qiáng)度的要求。

（四）用人單位安排值班的人數(shù)。

二十二、勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)的，由用人單位自勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁之日起向前推算兩年期間承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位不提供相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

二十三、職工達(dá)到法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，發(fā)生工傷后，用人單位不需要支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。